El artículo 106.4 de la Orden Ministerial 50/2011 sobre Mando y Régimen Interior de las Unidades e Instalaciones del Ejército de Tierra, señala que, “el Libro de Normas de Régimen Interior (LNRI) establecerá el procedimiento por el cual se produzca y publique el nombramiento de las diferentes Guardias, que garantizará en cualquier caso que el personal nombrado tiene conocimiento de ello con la debida antelación”.
Del citado precepto se desprende claramente la voluntad del legislador de que el personal militar afectado por el nombramiento de una guardia tenga conocimiento formal del nombramiento con la antelación suficiente.
La naturaleza jurídica de las guardias militares como actos administrativos estricto sensu, no deja lugar a dudas en la opinión del autor de éste blog, entendiendo aquellos como actos automáticos, imperativos e incuestionables de la Administración y además participan las guardias y servicios del carácter de las Prestaciones Personales obligatorias, en cuanto vienen impuestas por expresa disposición de una ley, faltando la nota esencial que caracteriza la prestación laboral, cual es la voluntariedad.
Como tales actos administrativos, producen evidentes consecuencias jurídicas derivadas tanto de su cumplimiento, a efectos de ascensos, destinos, recompensas, etc, como de su incumplimiento, razón por la que el nombramiento de un servicio debe ser notificado al personal militar afectado, pues este tendrá a todos los efectos la condición de interesado en los términos previstos en los artículos 40 y siguientes de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y contra el que caben recursos administrativos, sin perjuicio de que una vez nombrada la guardia esta deba prestarse, sin otorgar a un eventual recurso contra el nombramiento efectos suspensivos.
Así, la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015, de 1 de octubre establece en su artículo 4 que “se consideran interesados en el procedimiento administrativo los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte y aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”.
Añadiendo el artículo 40 que “el órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos ..”
El artículo 22. 3 y 4 de la LO 9/2011, de Derechos y Deberes del Personal Militar viene a ratificar lo dicho en cuanto a la obligatoriedad de la notificación cuando dice que, “las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien las limitaciones que se produzcan deberán ser motivadas”. La aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificada, motivada e individualizada. En todo caso se comunicará al militar afectado la decisión adoptada”.
El personal militar afectado por el nombramiento de una guardia o servicio debe conocer el momento de su prestación con la suficiente antelación y fehaciencia.
Siendo la notificación uno de los elementos nucleares para la validez de los actos administrativos, sin cuya práctica devendrá el acto de nombramiento de la guardia o servicio nulo de pleno derecho, con arreglo a la teoría general de validez de los actos emanados de la Administración.
Lo relevante será pues establecer los procedimientos de comunicación fehaciente del nombramiento de las Guardias al personal nombrado, con la suficiente antelación a la prestación efectiva del/los servicios, de tal manera que se asegure el recibo de la notificación del nombramiento por parte del afectado aun cuando se encuentre disfrutando un permiso tanto por asuntos propios como de vacaciones inferior a 5 días. La citada Ley 30/15, artículo 41 establece que “las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos .. con independencia del medio utilizado las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado.. de sus fechas, horas y contenido íntegro.. “.
Es decir, que aunque el nombramiento del servicio o la Guardia se hubiere publicado en la intranet, Grupo de Whatsapp o en el tablón de anuncios de la Unidad, Centro u Organismo, ello “per se” no permite demostrar indubitadamente que el nombrado tenía conocimiento de la guardia, por lo que deberá acudirse a otros medios de prueba complementarios, resultando que un eventual incumplimiento de la prestación del servicio afectará tan solo obligación genérica que atañe a todo el personal militar de estar informado en todo momento de cuáles son los turnos de guardia que pudieran corresponderle y tan solo podría dar lugar a una infracción de carácter leve del artículo 6.11 de la LO 8/14, de “inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto, así como en la prestación de cualquier tipo de guardia o servicio”, pero nunca la Falta Grave del 7.21, de “no incorporarse o ausentarse injustificadamente a su destino, del puesto desempeñado o del Centro docente Militar de Formación ..”.
Todo lo dicho, con independencia de que al tener las guardias y servicios las notas características de las prestaciones personales obligatorias (como es la participación en una mesa electoral o en un Jurado popular) y por tanto excluidas estrictamente del ámbito laboral y obligadas por expresa disposición de una Ley, su incumplimiento por parte del personal militar con una relación de servicios temporal, no deberá depurarse al amparo de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las FAS, sino a través de una norma sancionadora propia e independiente del régimen estatutario que vincula al personal militar con la Administración Pública. Si bien este tema por su repercusión y gran alcance en el ámbito de los ejércitos será objeto de otro post independiente.