La Sentencia número 5 de 10 de enero de 2017, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en procedimiento ordinario 470/2016, se hace eco de la nueva doctrina jurisprudencial, con cita expresa de las Sentencias del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2006, y 27 de noviembre de 2007, que se apoyan en la idea principal de que la libertad legalmente reconocida para los nombramientos discrecionales (Libre Designación) no es absoluta sino que tiene unos límites.
Límites que pasan por constatar los siguientes aspectos:
- a) Que la designación no fue un mero voluntarismo y cumplió con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
- b) Que se respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en condiciones de igualdad al puesto convocado.
- c) Que el criterio material que finalmente decida el nombramiento se ajusta a las pautas que encarnan los de mérito y capacidad.
En virtud de dichos límites, concluye el Tribunal señalando que las exigencias en que se traducen esos límites mínimos son de carácter sustantivo y formal. La exigencia sustantiva, consiste en la obligación de identificar claramente la clase de méritos que han sido prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.
La exigencia formal, está referida a la necesidad de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada, para individualizar en ella el nivel del mérito y capacidad que la haga más acreedora para el nombramiento. Constata finalmente el Tribuna que la “libre designación” no es equiparable a discrecionalidad absoluta y falta de explicación.
En aplicación de la citada doctrina, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 1ª), del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2007, ha señalado que la doctrina sobre la motivación en éste tipo de nombramientos descansa sobre tres ideas fundamentales:
- “(1) la libertad de apreciación
- (2) la existencia de límites que necesariamente condicionan dicha libertad, especialmente los límites a los principios de mérito y capacidad, y
- (3) la especial significación que ha de reconocerse al requisito de la motivación”. “
Y precisamente porque el margen de discrecionalidad es muy amplio, pero no ilimitado, constituyen límites a los poderes del Consejo (Administración) susceptibles de ser controlados jurisdiccionalmente, la recta observancia de los trámites procedimentales que precedan a la decisión, el respeto a los elementos objetivos y reglados, la eventual existencia de una desviación de poder, la interdicción de los actos arbitrarios y los (criterios) que incidan en una argumentación ajena a los principios de mérito y capacidad, entendido el primero en el sentido de valores acreditados en el curriculum del candidato y el segundo en el de aptitudes específicas de desempeño eficaz del destino pretendido”.
Esta doctrina sentada jurisprudencialmente nos permitirá impugnar nombramientos “a dedo” en destinos de libre designación, pues en cualquier caso resultará necesario que la Administración identifique en el elegido los requisitos de mérito y especial capacidad.