El derecho a subrogarse en una vivienda militar está regulado en el artículo 6 de la Ley 26/1999, de 9 de julio, que autoriza la posibilidad de subrogación vitalicia de las personas relacionadas en el mismo, tan solo condicionada a la acreditación de la convivencia al tiempo del fallecimiento del causante; es decir que el espíritu de la Ley se acomoda a la figura de la subrogación creada específicamente para los arrendamientos urbanos y por tanto con similar fundamento (que es el de la protección del derecho a la vivienda consagrado constitucionalmente).
La protección del derecho a la vivienda es una exigencia constitucional que tanto puede reputarse predicable del cónyuge viudo como del hijo/a del causante titular del derecho.
En el caso de no existir cónyuge viudo al tiempo del fallecimiento del causante, la subrogación en el uso de la vivienda sólo puede operar a favor y beneficio del hijo, al no existir cónyuge viudo, es decir que la cesión del uso tan sólo puede efectuarse una vez y nunca dos o más veces.
Es decir, en el caso de que no haya existido subrogación del derecho al uso en la persona del cónyuge conviviente por haber fallecido antes que el titular del contrato, procede que la subrogación se produzca en beneficio del hijo.
Además podría operar la figura de la tácita reconducción en aquellos casos en los que desde el fallecimiento del titular del contrato, no haya sido el familiar ocupante inquietado en la posesión tranquila y pacífica de la vivienda, habiendo pagado los recibos y gastos de la vivienda.
El artículo 1566 del Código civil dispone que, «si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince días de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tácita reconducción por el tiempo que establecen los artículos 1.577 y 1.581, a menos que haya precedido requerimiento.» Es decir, que cuando no se comunica al inquilino la resolución del contrato en el plazo de los 15 días siguientes a la finalización del contrato o de sus prorrogas, se entiende que hay «tácita reconducción«.
Nuestro Tribunal Supremo tiene dicho que la tácita reconducción a que se refiere el artículo 1566 del Código Civil, da lugar en realidad a un nuevo contrato de arrendamiento que se perfecciona por el consentimiento tácito de los contratantes; consentimiento que se entiende producido por la permanencia del arrendatario en el disfrute de la cosa arrendada por el término de quince días una vez finalizada la vigencia temporal del contrato, y ello con el consentimiento del arrendador que deja pasar dicho plazo desde la extinción sin requerir al arrendatario a fin de que proceda a la devolución de la posesión del inmueble.
En el caso de que no hay operado la subrogación en el contrato original suscrito por el titular del contrato, la continuación del mismo por tácita reconducción implicará que el familiar ocupante se subroga en los derechos y obligaciones del titular pudiendo mantener el derecho al uso de la vivienda hasta su fallecimiento.
En el mismo sentido, el artículo 42 del Real Decreto 1080/2017, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, establece que, “las viviendas ocupadas podrán ser ofrecidas al titular del contrato referido en el artículo 20 o, en el caso de fallecimiento de éste, al cónyuge que conviviera con él al tiempo del fallecimiento y, en su defecto, a las personas que se relacionan a continuación, si hubieran convivido con el último titular los dos años inmediatamente anteriores y siempre que la vivienda constituya la residencia habitual de las mismas: a) Persona en análoga relación de afectividad que el cónyuge, b) hijos del titular con una minusvalía igual o superior al 65 por ciento, c) demás hijos del titular y d) ascendientes del titular en primer grado
No obstante, en el supuesto de que la persona a la que haya de serle ofrecida la vivienda, conforme a lo dispuesto en los párrafos primero y segundo, falleciere antes de recibir la oferta correspondiente, los que le sigan en el orden de prelación podrán, si no les correspondiere el derecho de uso con carácter vitalicio conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de este estatuto, continuar transitoriamente en el uso de la vivienda hasta tanto reciban dicha oferta”.
La Disposición Adicional Segunda (1.a) de la Ley 26/1999, “las viviendas ocupadas podrán ser ofrecidas al titular del contrato o, caso de fallecimiento de éste, al cónyuge que conviviera con él al tiempo del fallecimiento y en su defecto a las personas que se relacionan a continuación si hubieren convivido con el titular los dos años inmediatamente anteriores y siempre que la vivienda constituya la residencia habitual de las mismas:
I.- Personas con idéntica relación de afectividad que el cónyuge.
II.- Hijos del titular con una minusvalía igual o superior al 65%.
III.- Demás hijos del titular”.
El ofrecimiento o notificación al titular del contrato de la oferta de compra deberá ser fehaciente, con advertencia de que si no ejerce su derecho de compra se entenderá que renuncia y con apercibimiento de que de no aceptar, el contrato finalizará a su fallecimiento. Y la oferta de venta debe notificarse al titular del contrato o, caso de fallecimiento de éste, al cónyuge que conviviera con él al tiempo del fallecimiento.
Las notificaciones practicadas a terceras personas no serán válidas a efectos de agotar el derecho de opción de compra ya que una tercera persona receptora no tiene la obligación legal de hacer entrega del mismo al titular del contrato
La Sentencia de la TSJ Madrid (Sección Octava), de 23/01/14, Sentencia 71, Recurso 1008/2012, manifiesta que, “alega la parte actora que si su madre no hubiera recibido la oferta, al hijo ahora recurrente se le formularía una nueva oferta conforme a la legislación transcrita y no le puede hacer de peor condición por el hecho de que su madre hubiera aceptado la oferta, pero desgraciadamente hubiera fallecido antes de poderla ejercer.
En este caso, se comprueba que la madre del recurrente aceptó la oferta de enajenación pero no pudo consumarla mediante la firma de la escritura pública por razones de fuerza mayor, puesto que no puede haber mayor causa de fuerza mayor que la muerte misma y, si bien el recurrente no puede pretender la transmisión en su favor de los derechos adquiridos por la madre puesto que ello no es posible dado que más que derecho lo que tenía era una mera expectativa intransmisible, a pesar de ello lo cierto es que la interpretación teleológica del párrafo señalado, debe conducir a que dado que la madre no ha consumado la adquisición por razones de fuerza mayor, tal circunstancia no puede hacer perder al hijo el derecho de que hubiera dispuesto si no se hubiese efectuado tal oferta, a que se le formule oferta de adquisición.
En consecuencia, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo y reconocer al recurrente el derecho a que se le ofrezca la adquisición de la vivienda cuestionada”.